为增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展，建立健全长效激励约束机制，兼顾员工与公司长远利益，为公司持续发展夯实基础，无论是上市公司、新三板公司还是其他非公众公司，均有较多公司实施股权激励。对于拟上市公司而言，应关注到其实施的股权激励需要符合中国证监会和上海证券交易所（以下简称“上交所”）或深圳证券交易所（以下简称“深交所”）的审核和监管要求。

2018年6月6日，中国证监会发布并实施《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（以下简称“《股权激励指引》”），为服务国家创新驱动发展战略，做好创新企业试点工作，支持纳入试点的创新企业实施员工持股计划和上市前制定、上市后实施的期权激励计划（以下简称“期权激励计划”）。2019年3月3日，上交所根据《股权激励指引》等相关规定，发布《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《科创板审核问答》”），对拟科创板上市的公司实施员工持股计划和期权激励计划进行了明确的规定。而中国证监会于2019年3月25日发布的《首发业务若干问题解答》并没有对员工持股计划和期权激励计划进行规定。

在科创板先行先试经验基础上，2020年6月10日，中国证监会发布《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》（以下简称“《首发业务问题解答》”），对《首发业务若干问题解答》的部分条款进行了补充完善和修订，增加了员工持股计划和期权激励计划的规定。根据《首发业务问题解答》的规定，深交所于2020年6月12日发布《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（以下简称“《创业板审核问答》”），对员工持股计划和期权激励计划进行规定。《首发业务问题解答》和《创业板审核问答》均是在《科创板审核问答》先行先试经验基础上，对员工持股计划和期权激励计划相关内容进行了补充和完善。

一、试点注册制的科创板和创业板股权激励创新

（一）科创板和创业板扩大了激励对象的范围

根据《上市公司股权激励管理办法》的规定，激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事；外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。除《上市公司股权激励管理办法》规定的激励对象外，科创板和创业板的激励对象扩大到了在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女。

（二）科创板和创业板穿透计算的股东人数可以突破200人

根据《科创板审核问答》的规定，员工持股计划遵循“闭环原则”或员工持股计划已经在基金业协会依法依规备案的，在计算拟上市公司股东人数时，按一名股东计算。根据《创业板审核问答》的规定，依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算拟上市公司股东人数时，按一名股东计算。

需要注意的是，科创板在认定员工持股计划是否遵循“闭环原则”时，要求激励对象承诺自上市之日起至少36 个月的锁定期，而创业板并没有“闭环原则”和36个月锁定期要求。另外，科创板要求未按照“闭环原则”运行的员工持股计划需已经在基金业协会备案，而创业板并没有该等要求。考虑到《创业板审核问答》是在科创板先行先试经验基础上对员工持股计划和期权激励计划相关内容进行了补充和完善，后续科创板审核政策应会与创业板的审核政策趋同。

（三）科创板和创业板股权激励比例上限达到了20%

科创板和创业板上市规则均规定，上市公司可以同时实施多项股权激励计划，上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数，累计不得超过公司股本总额的20%。而根据《上市公司股权激励管理办法》的规定，上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。根据《首发业务问题解答》的规定，拟上市公司全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益。科创板和创业板上市公司在有效期内的全部股权激励计划所涉及的股票总数的累计限额由10%提升至20%，有助于科创板和创业板上市公司以股权激励方式更多地吸引和留住人才。

需要注意的是，虽然科创板和创业板有更多的股份实施股权激励，但授予单个激励对象的股份数额要控制在合理水平。笔者一个拟上市公司客户在上市前，为了激励其高管，授予部分高管较多股份，公司上市后，部分高管持有的股份价值非常可观，导致该等高管不再愿意专心于本职工作，而是考虑如何辞职规避限售和尽快抛售股票套现。此类股权激励，可以说是一个不成功的股权激励，拟上市公司与激励对象个人共同持续发展的目的并没有实现。

（四）高级管理人员与核心员工可以设立资产管理计划参与战略配售

根据《上海证券交易所科创板股票发行与承销实施办法》的规定，拟上市公司的高级管理人员与核心员工可以设立专项资产管理计划参与本次发行战略配售。前述专项资产管理计划获配的股票数量不得超过首次公开发行股票数量的10%，且应当承诺获得本次配售的股票持有期限不少于12个月。根据《深圳证券交易所创业板首次公开发行证券发行与承销业务实施细则》的规定，参与拟上市公司战略配售的投资者包括拟上市公司的高级管理人员与核心员工参与本次战略配售设立的专项资产管理计划。激励对象通过设立专项资产管理计划方式参与战略配售的拟上市公司较多，如中国通号（688009）、沪硅产业（688126）、传音控股（688036）等。

中国通号于2019年7月22日在上交所科创板上市。中国通号的高级管理人员与核心人员通过设立中金公司丰众1号、2号、3号、4号和5号员工参与科创板战略配售集合资产管理计划参与中国通号的战略配售。其中丰众1 号资管计划、丰众2 号资管计划和丰众3 号资管计划为权益类资管计划，认购门槛为100 万元，成立规模不低于1,000 万，丰众4 号资管计划和丰众5 号资管计划为混合类资管计划，认购门槛为40 万元，成立规模不低于1,000 万，丰众资管计划各个份额持有人的认购金额符合前述要求，且丰众资管计划均已按照适用法律法规的要求在中国证券投资基金业协会完成备案程序。在丰众资管计划全部份额持有人认购时，中金公司和中国中投证券有限责任公司作为丰众资管计划的销售机构，已按照适用法律法规和认购文件的要求对全部份额持有人具备合格投资者的资格进行了专项核查和认定。

（五）允许拟上市公司带期权激励计划上市

为确保拟上市公司股权清晰以及公司控制权稳定等，长期以来，中国证监会并不允许拟上市公司存在未实施完成的期权激励计划申报上市。中国证监会发布实施《股权激励指引》后，作为注册制试点的科创板率先允许拟上市公司实施期权激励计划。在科创板先行先试经验基础上，创业板也明确规定允许拟上市公司实施期权激励计划。

二、拟科创板或创业板上市的拟上市公司股权激励需关注要点

（一）由激励对象直接持有还是由持股平台间接持有拟上市公司激励股权问题

拟上市公司股权激励一般均有控股股东、实际控制人或其指定第三方在一定情形下回购激励对象持有的激励股权的规定，拟上市公司股权激励既有原激励对象退出，又有新激励对象进入，拟上市公司的激励对象是动态的不断调整的，因此实务中较多拟上市公司采用持股平台来实施股权激励。原激励对象退出，新激励对象进入，均在持股平台层面进行，拟上市公司的股权架构相对保持稳定，对于拟上市公司而言，也符合科创板和创业板“股份权属清晰”的发行上市要求。

另外，就持股平台而言，一般都采用有限合伙企业形式，而非有限公司形式。由于有限公司既有企业所得税，将股权激励收益分配给激励对象时又有个人所得税，而有限合伙企业没有企业所得税，从税收角度而言，持股平台为有限合伙企业形式，激励对象的税负成本较低。

（二）拟上市公司与激励对象发生股权激励纠纷的风险控制问题

激励对象既是拟上市公司的员工（限于篇幅，本文不讨论拟上市公司的供应商或客户作为激励对象的情形），同时又是拟上市公司的股东，拟上市公司和激励对象具有两层法律关系，即劳动合同法律关系和股权投资法律关系。实务中，拟上市公司上市后，存在因激励对象违反签署的股权激励协议，上市公司与激励对象产生股权激励纠纷的情况。

因股权激励发生纠纷，属于劳动争议还是非劳动争议？实务中，不同法院有不同的观点。如在（2018）粤民申12375号案件中，广东省高级人民法院认为：“关于案由定性问题，本案的股权激励计划系基于孟鸣是美的制冷公司的高级管理人员的身份关系而将其纳入激励对象，且该股权激励方案与公司的管理制度、员工的绩效业绩等密切相关，一审法院将本案定性为劳动争议纠纷并无不当”。而在（2018）沪0115民初46679号案件中，上海市浦东新区人民法院认为：“所谓期权，实质为公司为吸引、留住人才，激励员工共同努力，而将公司的股权(股权收益权、增值权)以一定形式授予激励对象的一种制度，其性质是人力资本所有者参与剩余分配的一种方式，其一般在被赠予股票期权时并未被确保可以得到确定的补偿金额，而是在将来通过享有的索取权去分享不确定的企业利润。就股权激励制度形成的法律关系应属于平等主体之间普通商事合同关系，应遵循《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律法规的规制”。

在股权激励纠纷案件中，不同的案由定性可能会导致不同的判决结果。考虑到《劳动合同法》对劳动者具有更多的保护，对于激励对象而言，主张股权激励纠纷属于劳动争议对其比较有利。如《劳动合同法》明确规定，仅在两种情形下用人单位可以与劳动者约定违约金：一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训并约定服务期限，如果劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位所支付的培训费用；二是如果劳动者违反与用人单位达成的竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》还特别规定，除了前述两种法定情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，在激励对象存在违约情形时，若案由被法院定性为劳动争议纠纷，即使股权激励协议约定了违约金，该等违约金约定存在不被法院支持的风险。

因此，对于拟上市公司而言，在不影响上市目标的前提下，就公司章程、股权激励方案、股权激励协议和激励对象承诺等法律文件，应对股权激励的非劳动合同性质、激励对象服务期限、激励对象退出机制、适用法律、违约责任、争议解决和管辖等进行明确约定。如深圳市富安娜家居用品股份有限公司于2015年12月4日发布《关于公司与部分原始股东诉讼进展的公告》，深圳市南山区人民法院经审理认为：“……。该股权激励计划终止后，富安娜采用由激励对象出具《承诺函》的方式继续对激励对象进行约束，该《承诺函》实为原限制性股票激励计划回购条款的变通和延续，体现了激励与约束相结合原则，激励对象按照《承诺函》向富安娜公司支付“违约金”后所能获得的利益仍为激励对象违反承诺日上一年度经审计的每股净资产价。《承诺函》继续对提前辞职的激励对象所能获得的股份投资收益予以限制，并不违反公平原则，是合法有效的”。

（三）激励对象个人所得税筹划问题

为了减轻激励对象取得激励股权时需要缴纳个人所得税的负担，财政部、国家税务总局于2016年9月20日发布《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（以下简称“《股权激励个税政策》”），规定：“非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税”。《股权激励个税政策》同时规定：“个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票（权）的，凡不符合递延纳税条件，应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目，参照《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）有关规定计算缴纳个人所得税”。

拟上市公司在实施股权激励时，如向主管税务机关备案，激励对象在取得激励股权时可暂不纳税，递延至转让激励股权时适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税；如未向主管税务机关备案或不符合递延纳税条件，激励对象取得激励股权时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目计算缴纳个人所得税。

由于“工资、薪金所得”适用3%-45%的超额累进税率，“财产转让所得”适用20%的比例税率，何种方式税负较低，与取得激励股权时的所得有关。考虑到拟上市公司上市后股票价格会有较大幅度的上涨，如果激励对象取得激励股权时所得额较小，选择非递延纳税政策对激励对象更有利。

（四）因股权激励导致的拟上市公司股份支付问题

根据《企业会计准则第11号－－股份支付》的规定，授予后立即可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积；完成等待期内的服务或达到规定业绩条件才可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，在等待期内的每个资产负债表日，应当以对可行权权益工具数量的最佳估计为基础，按照权益工具授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。从以上规定可以看出，拟上市公司股权激励只要确定了授予日，就可以确定并进行股份支付处理。

《科创板审核问答》和《创业板审核问答》均要求保荐机构和申报会计师核查股份支付相关权益工具公允价值的计量方法及结果是否合理以及拟上市公司报告期内股份支付相关会计处理是否符合《企业会计准则》相关规定。因此，如何确定拟上市公司激励股权的公允价值显得尤为重要。实务中，拟上市公司激励股权的公允价值确定方法包括拟上市公司净资产标准、按照外部投资者入股价格和激励股权评估价值等。

光云科技（688365）于2020年4月29日在上交所上市。光云科技上市审核过程中，上交所审核问询：“招股说明书披露，经会计差错更正追溯调整2015年增加股份支付费用7,985.84万元，报告期内分别发生股份支付费用3,900.31万元、1,122.22万元和2,693.81万元，对当期经营业绩影响较大。请发行人说明：（1）报告期内历次增资及股权转让是否构成股份支付，增资及股权转让对象的最终权益持有人与发行人的关系，是否为发行人的职工（含持股平台）、客户、供应商等，相关股份获取是否与发行人获得其服务相关；如构成股份支付，请披露股份支付的计算依据、方法、权益工具的公允价值及确定方法，以及是否计入非经常性损益；……”。就股权激励的股份支付问题，上交所审核问询关注了激励对象取得拟上市公司股份是否与拟上市公司获得其服务相关，也关注了股份支付的计算依据、方法、权益工具的公允价值及确定方法等事项。

拟上市公司股权激励价格的确定，直接影响到对激励对象的激励效果。如果股权激励价格太高，激励对象可能参与公司股权激励的积极性不高，且部分想参与公司股权激励的激励对象也可能没有能力出资购买激励股权。如果股权激励价格过低，拟上市公司需要计入股份支付的金额就会过高，影响拟上市公司利润等财务指标。因此，拟上市公司需要在股权激励价格和公司利润等财务指标之间做一个平衡，兼顾各方利益。

（五）外部激励对象和监事为激励对象问题

虹软科技（688088）等多家科创板上市公司股权激励对象不仅有公司员工，还有外部咨询服务人员。虹软科技股票于2019年7月22日在上交所科创板上市。虹软科技上市审核过程中，上交所审核问询：“发行人有杭州虹力、杭州虹礼、杭州虹兴、杭州虹义、杭州虹仁和Arcergate6个股权激励平台，且均未遵循“闭环原则”。杭州虹力、杭州虹礼、杭州虹兴、杭州虹义、杭州虹仁合伙人为发行人员工，Arcergate合伙人包括部分外部咨询服务人员。请保荐机构、发行人律师核查以下事项并发表明确意见：（1）设立Arcergate股权激励平台的原因、股权激励方案内容、定价依据、出资方认缴的出资额与其在发行人处任职、对公司的贡献程度之间是否具有匹配关系、是否存在股份代持或者其他利益输送安排。……”。

另外，安恒信息（688023）等多家科创板上市公司股权激励对象还有公司监事。安恒信息于2019年11月5日在上交所科创板上市。安恒信息在上市审核过程中，上交所审核问询：“请保荐机构、发行人律师进一步核查说明：（1）监事持股的发生原因，相关人员是否以监事的身份参与股权激励，并就监事通过员工持股平台间接持有发行人股份的合法合规性发表明确意见；……”。

就外部咨询服务人员作为拟上市公司激励对象问题，上交所审核问询关注了外部咨询服务人员对拟上市公司的贡献程度之间是否具有匹配关系以及是否存在股份代持或者其他利益输送安排等事宜。就公司监事作为拟上市公司激励对象问题，上交所审核问询关注了监事持有拟上市公司股份的合法合规性。实务中，不仅存在外部咨询服务人员或公司监事作为拟上市公司激励对象，拟上市公司的供应商和客户均有作为拟上市公司激励对象的上市案例。 

（六）申报前制定、上市后实施的期权激励计划问题

沪硅产业（688126）股票于2020年4月20日在上交所科创板上市。沪硅产业上市审核过程中，上交所审核问询：“2019年4月，公司经股东大会批准通过拟授予激励对象不超过1.296亿股的股票期权，同日，公司股东大会批准了股票期权激励计划首次授予方案，授予激励对象不超过9,506.34万元的股票期权，行权价格为3.4536元/股。……。请发行人说明：……；（2）公司股票期权激励计划是否符合《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第12条的规定，未授予部分的股票期权是否属于预留权益；……”。

就申报前制定、上市后实施的期权激励计划，上交所审核问询时，关注了公司股票期权激励计划是否符合《科创板审核问答》第12条的规定。就期权激励计划，《科创板审核问答》第12条和《创业板审核问答》第23条主要规定如下：

1. 激励对象应当符合《上市规则》相关规定；

2. 激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行；

3. 期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值；

4. 拟上市公司全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益；

5. 在审期间，拟上市公司不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；

6. 在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化；

7. 激励对象在拟上市公司上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。

（七）拟上市公司以资产管理计划实施股权激励问题

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》和《科创板审核问答》对包括资产管理计划在内的“三类股东”的核查和信息披露有比较严格的规定。另外，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对投资资产管理计划的合格投资者标准以及合格投资者投资金额也有比较严格的规定。因此，实务中，以资产管理计划实施股权激励的拟上市公司比较少。凌志软件（688588）申报上市时以封闭式资产管理计划“苏州工业园区凌志软件股份有限公司-第一期员工持股计划”实施股权激励。

结 语

拟上市公司实施股权激励，既要符合中国证监会和上交所或深交所的相关规定，也要考虑尽量降低激励对象的个税负担以及与激励对象发生股权激励纠纷时如何保护拟上市公司合法权益等相关问题。实务中，部分拟上市公司聘请外部第三方咨询机构制定和实施股权激励方案，导致股权激励方案存在不符合上市要求或者存在严重的法律风险等问题，股权激励方案后续整改导致拟上市公司股权历史沿革和股权激励存在法律瑕疵，既影响拟上市公司上市，同时也增加了拟上市公司和激励对象的成本。因此，拟上市公司应聘请专业律师和会计师团队协助制定和实施股权激励方案。